Le référé précontractuel est soumis à des conditions strictes de recevabilité. Tout candidat évincé ne peut pas automatiquement saisir le juge : il doit remplir des conditions tenant à sa qualité, à l'objet du contrat et au respect des délais imposés par le Code de justice administrative.
Seuls les opérateurs économiques ayant intérêt à conclure le contrat et susceptibles d'être lésés par les manquements invoqués peuvent agir. Cela inclut les candidats, les soumissionnaires, et même les personnes n'ayant pas pu présenter leur candidature en raison de ces manquements. L'intérêt à agir est apprécié strictement par le Conseil d'État.
Le référé précontractuel s'applique aux marchés publics, accords-cadres, contrats de concession et délégations de service public passés par des acheteurs soumis au droit de la commande publique. Les contrats en dessous des seuils européens peuvent aussi être concernés si des règles de publicité sont applicables.
C'est la condition la plus critique : le référé précontractuel doit être introduit avant la signature du contrat. Une fois le contrat signé, ce recours est irrecevable. L'acheteur est tenu d'observer un délai de stand-still de 11 jours (16 jours si la notification n'est pas électronique) entre la notification de la décision de rejet et la signature.
Dès réception de la notification du référé précontractuel par l'acheteur, celui-ci ne peut signer le contrat jusqu'à ce que le juge ait statué. Cet effet suspensif est automatique et constitue l'une des forces majeures de ce recours. Il oblige l'acheteur à suspendre la procédure.
Le requérant doit invoquer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Cela peut porter sur : l'absence ou l'insuffisance de publicité, le non-respect des délais de réception des offres, l'élimination irrégulière d'une candidature, ou l'application de critères de sélection non annoncés.
Le candidat évincé doit agir vite dès réception de la lettre de rejet. Toute attente peut être fatale : si l'acheteur respecte le délai de stand-still et signe le contrat avant la saisine du juge, le référé précontractuel est définitivement perdu. Il faut alors se tourner vers le référé contractuel ou le recours en annulation.