La jurisprudence du Conseil d'État et des cours administratives d'appel a progressivement construit les contours du référé précontractuel. Connaître ces décisions fondatrices permet de mieux calibrer sa stratégie contentieuse et d'anticiper les positions du juge administratif.
Cette décision fondamentale a redéfini la condition d'intérêt à agir. Le Conseil d'État juge que le requérant doit démontrer que les manquements invoqués l'ont effectivement lésé ou sont susceptibles de l'avoir lésé, compte tenu de sa situation dans la procédure. Un candidat éliminé à tort peut agir ; un candidat n'ayant aucune chance d'obtenir le marché, non.
Le Conseil d'État précise ici les pouvoirs d'injonction du juge du référé précontractuel. Celui-ci peut ordonner à l'acheteur de se conformer à ses obligations, suspendre la procédure, annuler les décisions irrégulières ou prescrire toute mesure visant à corriger le manquement. Ces pouvoirs sont larges et permettent une correction effective de la procédure.
Cette décision rappelle que l'acheteur ne peut pas utiliser des critères non annoncés dans les documents de la consultation. L'application de sous-critères non publiés constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence justifiant le référé précontractuel. La transparence des critères est une exigence absolue.
Le Conseil d'État confirme que l'insuffisance de la publicité — même lorsque celle-ci a bien été effectuée — peut constituer un manquement. La publication dans un journal de faible diffusion, ou dans un support inadapté à l'objet du marché, peut être censurée par le juge du référé précontractuel.
La Cour de justice de l'Union européenne a imposé aux États membres de prévoir un recours effectif avant la signature du contrat. C'est cette décision qui a contraint la France à renforcer son dispositif de référé précontractuel et à instaurer le délai de stand-still. Elle constitue le fondement européen de ce mécanisme.
Chaque manquement invoqué doit être adossé à une décision jurisprudentielle pertinente. Un avocat spécialisé en droit de la commande publique saura sélectionner les précédents les plus favorables à votre situation et construire un argumentaire juridique solide devant le tribunal administratif.